开设赌场罪，是否认定从犯，直接决定刑期高低，尤其涉案金额已经达到 “情节严重”（五年以上），认定从犯，可以依法减轻处罚，降档至五年以下，这是东莞办理该类刑事案件最重要辩护突破口。大量网络赌博案件，底层代理、接单人员，涉案流水几十万甚至上百万，个人实际获利只有几千、一两万元，如果不认定从犯，量刑建议五年以上；一旦认定从犯，刑期可以大幅降低。

根据刑法规定，在共同犯罪当中，起主要作用是主犯，全部涉案金额承担责任；起次要、辅助作用是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。结合东莞司法判例，哪些人员一般认定为主犯：赌场的股东、出资人；网络赌博总代理、一级代理；制定赌博规则、管理平台；负责资金结算、分配利润；线下赌场老板、组织者、主要抽水管理人员。该类人员对整个赌博活动起主导控制，无论获利多少，通常按主犯处理，对全部涉案赌资、渔利承担责任。

在东莞法院实务，下列人员通常认定从犯：网络赌博案件中底层下级代理，没有发展下线，仅少量招揽参赌人员，不参与平台决策分红，仅拿固定佣金；受雇佣记账、接单、转发推广链接；线下赌场望风、接送人员、打杂人员，不占有赌场股份，只拿固定工资，不参与利润分成；为赌博提供银行卡走账，但只收取少量手续费，没有参与赌场经营决策。

实务辩护中经常遇到的困境：侦查机关、起诉意见书将全部参与人员均认定为主犯，不区分层级，全部按整体流水计算量刑。辩护律师审查起诉阶段重点向检察院提出从犯法律意见，结合当事人参与程度、是否出资、是否分红、是否控制赌博活动、获利多少、参与时间长短综合论证。

需要明确：认定从犯不等于直接缓刑。即便认定从犯，还要结合涉案数额、前科、退赃、认罪认罚综合考量。达到情节严重档次，认定从犯降档五年以下之后，部分可以争取缓刑；如果有前科劣迹，涉案参赌人数众多，社会影响大，即便从犯，依然会判处实刑。

实务误区：不是获利少就当然是从犯。如果当事人作为代理，主动大量发展参赌人员，积极推广，即便个人获利不多，依然有可能认定主犯。区分关键点，不是看赚多少钱，而是看在整个赌博犯罪当中起到作用大小。

另外，还要区分共犯与无关人员。对于仅仅偶尔参赌，没有参与推广、代理、抽水，只是自己赌博，不构成开设赌场罪共同犯罪。家人被抓，家属不要盲目认罪退赃，应当先委托律师会见，厘清地位作用，准确区分主从犯。张瑞山律师，广东尚智和律师事务所，电话 13712931166